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FORCE MAJEURE ET HARDSHIP : LES CLAUSES ÉLABORÉES PAR LA CHAMBRE DE COMMERCE INTERNATIONALE
L’urgence du coronavirus empêche de nombreuses entreprises de remplir leurs contrats existants.
La clause de force majeure vise à déterminer les règles applicables à la survenance d’un événement échappant au contrôle d’une partie, imprévisible au moment de la conclusion du contrat, dont les effets ne peuvent être évités ou surmontés et qui ne permettent pas à la partie d’accomplir. La clause de hardship, quant à elle, vise à déterminer les règles applicables au cas où sa prestation deviendrait plus onéreuse que ce que l’on pouvait raisonnablement prévoir à la conclusion du contrat.
Il est à noter que ces clauses et la protection qui en résulte, qu’elles aboutissent à la résiliation, à la suspension ou à la renégociation du contrat, dépendent certainement des appréciations effectuées par l’entrepreneur lors de la rédaction de ces clauses.
En effet, la précision et l’exhaustivité de ces clauses sont des droits dans la détermination de la certitude des effets qui pourraient en résulter. En particulier, en ce qui concerne les contrats entre parties établies dans différents pays, une clause détaillée concernant les définitions, aux événements et aux conséquences pourrait permettre aux parties de déterminer et de connaître les effets découlant de ces événements en ne devant pas nécessairement recourir à la loi applicable au contrat.
Il est certainement souhaitable que les entreprises utilisent tous les moyens à leur disposition pour rédiger des clauses qui les aident à gérer et à répondre efficacement à des événements imprévus, tels que l’épidémie en cours. Par contre, il arrive souvent, malheureusement, que les textes de celles-ci soient rédigés avec superficialité, de manière incomplète ou, pire encore, qu’ils soient copiés d’autres documents sans vérifier si la formulation adoptée répond aux exigences spécifiques de l’entreprise.
Parmi les outils les plus utiles et efficaces pour aider les entreprises dans la rédaction de telles clauses, il faut certainement compter les modèles de clause de force majeure et de hardship élaborés par la Chambre de Commerce Internationale (ICC). Veuillez noter à cet égard que les clauses révisées ont été publiées récemment.
En ce qui concerne la nouvelle clause de force majeure, à la différence de la précédente clause publiée en 2003, qui était complexe, longue et par conséquent difficile à intégrer directement dans les contrats, l’ICC a élaboré deux versions de clauses, la forme longue et la forme courte. Les deux versions paraissent plus simples et plus facilement lisibles même par ceux qui n’ont pas l’habitude de se confronter à des textes de caractère juridique.
En particulier, le long formulaire est caractérisé par un texte qui a été simplifié, mais dont les modifications n’ont pas affecté substantiellement le contenu et donc l’exhaustivité recherchée, à laquelle les juristes de 2003 avaient visé, est restée presque inchangée.
La clause peut être transcrite dans le contrat ou, simplement, elle peut être incluse par rappel spécifique. En outre, en vertu du principe de l’autonomie contractuelle, les parties, si possible en s’appuyant sur l’avocat de confiance, pourraient utiliser le long formulaire comme base de départ pour identifier une formulation ad hoc qui réponde à ses besoins et qui réglemente spécifiquement la relation contractuelle à mettre en place. Le long formulaire, grâce à sa simplification et son exhaustivité, se prête en effet à être un guide sur de multiples questions que le contractant pourrait décider de réglementer ou non dans le contrat.
Toutefois, l’exhaustivité de la clause ne signifie pas qu’un usage de celle-ci puisse faire abstraction d’une analyse des choix effectués par celui qui l’a rédigée. En d’autres termes, l’utilisateur doit nécessairement connaître les principes qui sous-tendent la clause. Par exemple, il convient de considérer qu’en présence d’un événement ne figurant pas dans la liste, la partie concernée peut néanmoins tenter d’invoquer la clause par la définition générale de force majeure contenue dans la même clause. Ou bien il faut savoir que, même si l’un des événements spécifiquement énumérés se produisait, la partie invoquant la clause doit toujours prouver que les effets de l’empêchement ne pouvaient être évités ou surmontés.
En plus de ce qui précède, il est souligné que l’une des nouveautés les plus importantes, par rapport aux révisions de 2003, est l’introduction de la short form. Bien que le long formulaire apparaisse déjà plus utilisable que la version de 2003, La forme de short form représente un pas de plus vers les petites et moyennes entreprises qui pourraient avoir besoin d’une clause plus synthétique mais qui en même temps vise à être aussi efficace que possible.
Ainsi, alors que le long formulaire se caractérise par un texte qui ambitionne d’être complet et utilisable par ceux qui ont besoin d’adapter un texte de départ à leurs besoins spécifiques, le short form se prête mieux à être inséré dans le contrat. Il convient toutefois de noter que la clause risque, pour des raisons évidentes, de ne pas être complète et que, par conséquent, son utilisation pourrait être limitée.
En ce qui concerne la clause de hardship, une extension des possibilités offertes aux parties en cas de vérification de l’événement a été introduite par rapport au passé. Alors que dans la version précédente, il était prévu qu’en cas d’absence d’accord sur la renégociation du contrat pour le rééquilibrer, la partie qui le subissait pourrait le résoudre, dans la nouvelle formulation, le choix des conséquences à indiquer dans la clause est laissé aux parties. Celles-ci peuvent alors décider si, en cas d’absence de renégociation convenue entre les parties : (i) la partie invoquant la clause pourra résilier le contrat directement, mais, sans l’accord de l’autre partie, ne peut demander à un juge ou à un arbitre de rétablir le contrat à un nouvel équilibre; (ii) les deux parties peuvent demander à un juge ou à un arbitre de décider si et comment rééquilibrer le contrat ou de le résilier; (iii) les deux parties pourront demander au juge de déclarer la résiliation du contrat.
En conclusion, l’efficacité des clauses de force majeure et de hardship dépend certainement des évaluations faites par l’entreprise en phase de rédaction. La plupart du temps, l’entreprise n’est pas protégée non pas parce qu’elle a fait de mauvais choix, mais simplement parce qu’elle n’a pas fait de choix ou qu’elle les a faits de manière superficielle, en se limitant à copier des clauses rédigées par d’autres sans s’interroger suffisamment sur les effets de ces clauses et sur leur efficacité. Les clauses rédigées par l’ICC sont certainement un support précieux pour l’entrepreneur pour effectuer les évaluations appropriées et pour viser à être protégé.
Per maggiori informazioni
Avv. Hanz Giovanni Chiappetta, LL.M.